“实务技能”的培养以及实践类课程的地位
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摘要：《培养意见》认为，现在的法科学生“实践能力不强”，应当“强化学生实务技能的培养”。为此，应当“加强校内实践环节，开发法律方法课程，搞好案例教学，办好模拟法庭、法律诊所等。...
摘要：《培养意见》认为，现在的法科学生“实践能力不强”，应当“强化学生实务技能的培养”。为此，应当“加强校内实践环节，开发法律方法课程，搞好案例教学，办好模拟法庭、法律诊所等。充分利用法律实务部门的资源条件，建设一批校外法学实践教学基地，积极开展覆盖面广、参与性高、实效性强的专业实习，切实提高学生的法律诊释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力。”徐显明教授肯定法学教育的趋势是职业化，并认为当前的法学教育在职业化方面的两个缺陷之一是缺乏职业技巧培训。
笔者认为，上述观点存在两方面的可议之处。第一，认为“法律拴释能力、法律推理能力、法律论证能力”是一种“实务技能”，并认为提高这种技能的主要方式是“法律实践教学”，包括“法律方法课程”、模拟法庭、法律诊所等课程以及专业实习。第二，因为将法学教育定位为应用型法律人才的培养，就高度重视实务技能、职业技巧的训练。何老师将法律人所需要的技能区分为智能技能和实务技能两类:对法律人来说，智能技能是指处理法律概念、条文和其他法律资料的能力，具体包括对实体法的足够知识、明智地运用一切资料进行研究的能力、明白任何法律的基础政策以及社会环境的能力等十二项。实务技能的核心是处理业务中的人际关系的能力。法律解释与适用的能力《培养意见》上所称的“法律诊释能力、法律推理能力、法律论证能力”)是一种典型的“智能技能”，将其理解为“实务技能”是一种误解。法律实务工作者通常并不直接处理一个抽象的法律问题。例如，《合同法》第51条关于“无权处分”之合同的效力的规定，法律实务工作者通常不会尝试着如何解释它，除非他所处理的一个实际案件涉及这个法条的解释与适用。例如，某人与他人订立买卖合同，标的物却并非出卖人所有(而是租赁而来)，现在双方对于合同的效力有争议。当案件被诉诸法院时，法官才不得不解释《合同法》第51条的含义，以便决定如何判决。但是，一种需要在法律实践过程中使用的技能，却未必属于“实务技能”。实际上，法官这里所需要做的工作，和一个学者以《合同法》第51条应如何解释为标题而撰写的论文相比，其工作性质是完全一致的:这是一种法教义学上的研究(参见上文)，所需要的是一种“智能技能”，适宜于由专任法学教师对学生进行训练。而且，这种训练的最适宜的课程是基础的民法课程，而非模拟法庭、法律诊所等课程或者专业实习。法院(以及其他法律实务部门)的工作中的确在运用这些能力，也的确常常有出色的表现，但是，这种技能却主要是一种“智能技能”，法学教授对此更加擅长，也适宜于在法学院的基本课程中传授和练习。实践类课程以及专业实习当然也有帮助，但是只可能扮演次要的角色。为什么法学教育不应过分强调实务技能的培养?何老师认为，在法律业务中必须兼有智能技能和实务技能才能成事。法学院能提供而学徒式教育不能提供的，就是法律理论、思考的教育。智能技能的培育是专业法学教育的核心。实务技能的形成需要丰富的人生阅历、对人情世故的了解，应当主要在学生毕业后由执业界培养，在生活中学习。在法学院里进行学徒式教育是多此一举、浪费资源。C54)笔者完全赞同何老师的见解。法学院的教育只是广义的“法学教育”(包括在职学习以及自学)的一部分，而非全部，必须“扬长避短”。就像大学所提供的其他专业的教育一样，法学院的教育具有两个主要特点，它们决定了法学院教育的优势和劣势。第一，教学的规模化。在法学院，一个教师在一个学期(为期三个多月)之中，就一门涉及面很广的法律制度(例如刑法总则)，担任几十个乃至二三百个学生的教学任务。这种教学方式早已被习以为常，但是如果与学徒式教育对比，就可以发现这是多么惊人的教学效率。这种规模化的班级教学，是法学专业成为学校教育的一部分的主要原因之一，其适于“言传”，不适于“身教”。那些需要长期、具体观摩教师(广义)的工作方式并加以模仿，再随着自己的经验积累而形成的工作技能，很难通过班级教学的方式来训练，例如人际沟通和谈判的能力、管理能力。相反，在职学习的过程是一种学徒式的学习，“身教”的因素重于“言传”，适宜于培养实务技能。第二，法学教师的专门化。法学院的课程显然应以专任教师为主，律师、法官等实务工作者兼任的课程只可能居于次要地位，不可能喧宾夺主，否则法学教育就失去了作为大学教育的意义。而专任教师不从事(或者仅以次要精力从事)实务工作，而专注于教学和研究，这使其相对于法律实务工作者具有自己的优势和劣势。法律实务的日常工作中，占据主要工作时间的是事实发现。事实发现的能力以及其他实践技巧的养成、发展，需要长期的积累，实务工作者必然更具备相应的能力。而法学教师则缺乏相关经验，基本没有能力传授相关技能。因此，在工作中，学习是最佳途径。但是，对于抽象的法律制度，法律实务工作者只有很少的时间投人。其固然可以因为工作的需要而形成对某些问题的深人理解，但通常来说，这些见解是零散而不成体系的。而且，实务工作所遇到的法律问题常常是简单的、高度重复的。律师工作的分工现在更加精细化，因而更具有这一特征。相反，法学教师的日常工作是对一个广泛的法律领域的全部问题进行教学，并且在其研究过程中对于所有发现的难点进行探索，不受制于具体个案。这意味着，对于大多数的法律问题，一个好的法学教师具有更加全面、深人的知识，以及解决法律解释上之疑难的能力(也具备相应的工作时间保障)。并且，由于这些知识和能力的抽象性，适宜于进行规模化的班级教学，因此应当在法学院学习。当然，让学生在大学阶段对法律实践有一定的接触，对实务技能有一定的了解是有意义的。法学院可以开设民事诉讼实务、刑事诉讼实务等课程，以及模拟法庭和各类法律诊所课程，其中很多课程可以邀请有经验的实务工作者担任。这些课程可以帮助学生在进人实际工作之前就有一些初步了解和体验，具备一定的能力，并且借此发现法律实务工作的特点，以更好地选择就业方向。但是，这些课程不可能在法学教育中居于主要地位。模拟法庭和法律诊所课程的意义和局限性，何老师都有针对性的分析，笔者均表赞同。中国法学教育之弊，并非理论性教学强而实践性教育不足，而是两者都不足，而前者是根本。要改变这一现状，只能从理论教学环节本身出发，而非舍本逐末。需要注意的是，专任教师在传授法学知识和法律适用技能时，需要训练学生对事实问题的敏感。教师可以提供各种复杂的事实条件(包括在特定案情之下不断变化其中某个具有关键意义的情节)，让学生加深对相关法律的理解。但是，这里训练的并非关于事实发现的能力，仍然是探求抽象法律问题的能力。因为一个事实是否重要，取决于是否具有法律意义，而这又取决于法律规范。在法律条文已经明确规定了某种事实的法律意义时，这个问题可能是简单的。有的情形下法律对此并无明确规定，但个案事实有可能提示某种对法条解释时进行扩张、限缩甚至进行法律漏洞补充的可能性。对案件事实的关注并非拘泥于个案，最终还要回到法律解释的层面。相反，“探知法律事实”仅能在个案层面进行，不具有普遍意义。如果从诉讼的角度，所谓“探知法律事实”就是指对一个已经发生的事件的查知，而查知事实只能基于证据。因此，探知法律事实无非从两个角度：从当事人(或律师)的角度，就是搜集相关证据(其最专业化的体现是刑事侦查)；从法官的角度，主要是根据既有的证据认定事实。专任教师较有能力传授与此相关的法律制度，例如证明责任分配、证据的种类、证据的可采性、证明标准等。但是，证据的搜集过程，则是一个纯粹的实务操作问题。它可能需要高度的职业技能，包括庭审技巧(例如询问当事人与证人)，而这是专任教师缺乏的经验。法官认定事实的过程，就是在有关证明规则约束下形成主观确信的过程，也需要通过长期的实践来积累经验。所以，“探知法律事实的能力”只能主要在工作中学习。笔者当然不反对设置一些选修课程而使学生有所体验，但是在总体上它们只居于次要地位。美国法学教育的历史，可供我们借鉴。19世纪7U年代之前，美国的法律教育主要是学徒制的。法学院的课程大多为一年或者一年半，绝大多数教师由执业律师兼任，一般课程甚至不设置考试。兰德尔在哈佛法学院所发起的改革，在各个方面都深刻地改变了美国法学教育。其中最重要的措施之一是开始更多地聘用全职教师，直至其成为绝大多数课程的教师。这反映的基本观念是法律不再是一个职业(类似木匠)，而是一个具有学术性的专业，需要全职教师进行教学。法学院主要课程(以一年级的必修课程为代表)的教学具有高度的理论性，而并不训练“实务技巧”。尽管从1970年代以来“诊所法律教育”开始流行，并且诸如“谈判”等课程也不断开设，但是它们均非必修课，并且迄今仍然居于相对次要地位。德国的法学教育虽然与美国有很大差异，但是也有共同点。德国的法学教育被明确区分为理论训练和实务训练两个阶段。前者主要在大学完成，以学生通过第一次国家司法考试为标志，通过的学生可以参加由国家组织的专业实习，学生需要进人法院民庭或刑事庭、检察官办公室、律师事务所等实务机构继续学习，完成后才有资格参加第二次国家司法考试，通过的学生才有资格从事法律职业。在2002年开始的法学教育改革之下，大学阶段的实务技能(例如会谈、辩论等技巧)训练虽然受到一定的重视，但是仍然处于补充性的次要地位。
