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法教义学还是继受法学?
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继受法学不同于比较法学。“比较法学”是一个法理学分支,旨在比较各国、各法系的制度和理念异同,有其自己的理论体系。〔而继受法学则是当代中国法学的思想图式,以域外的法律制度或法学理论作为尺度和标...

继受法学不同于比较法学。“比较法学”是一个法理学分支,旨在比较各国、各法系的制度和理念异同,有其自己的理论体系。〔而继受法学则是当代中国法学的思想图式,以域外的法律制度或法学理论作为尺度和标准,用以衡量中国的立法和司法实践。其典型模式就是:因为德国法或美国法上如此,所以中国法上也(应)如此。尽管越来越多的学者开始反对继受法学,但是这一方法仍然是当代中国法学研究的主流。法教义学的引入,本身也是继受法学的一部分。因此格外需要中国的法教义学者警惕的是,不要因此在方法论上、特别是价值判断上仍然无法摆脱继受法学的桎梏。

中国学者对张学英案的法教义学分析,就是一个典型例证。张学英案中,终审法官诉诸

“公序良俗条款”,排斥继承法的适用,显然是一个价值判断问题。而中国学者关于本案中公序良俗原则的法律解释,就熟练运用了“继受法学”的研究范式。这里援引一例:

让我们参照一下在同等的情况下,德国和法国乃至我国台湾地区将如何适用公序良俗原则的吧。正如同德国联邦最高法院在就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下立他的情妇为单独继承人的案例中所阐述的那样,‘……如果被继承人具有其他动机,即如旨在给其情妇提供生活保障,则这种行为通常就是有效的。”在法国,……如果……赠与是基于男方向女方赔偿损失的意愿或为了保证女方日后的前途,或是为了感谢女方对赠与人(或遗赠人)的照顾,则合同有效(法国最高法院第三民事法庭1965年7月1日判决)。

……所以从域外司法实践考察,对于基于婚外同居关系的赠与是否视为违反公序良俗,还是得视其动机不同而区别对待:就以是否以维系婚外性关系作为赠与的目的来区分。

……在本案中,黄永彬……立遗嘱,是为了处理自己的后事,而绝对不是为了开始或者继续与张学英的同居关系,而应该是对张这么多年来照顾和陪伴的感谢,因此黄永彬的遗嘱并不违背公序良俗,应该是有效的,张学英完全可以凭借遗嘱获得遗赠。

简而言之,就是嫖娼是不道德的,找小三、包二奶则符合公序良俗。这就是继受法学下常常能够得出的神逻辑!

这就是法教义学者最常用也最有效的价值判断方法。在当代法学研究中、也包括以法教义学为名的研究中,这样的分析思路随处可见。不难想见,如果对什么是中国的“公序良俗”这样根本性的价值判断,也需要甚至只能援引德国、法国的判例加以确定,那么还有什么价值判断问题不能通过继受法学来加以解决呢?

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